Assetti organizzativi adeguati

L’esigenza che le società si dotino di un apparato organizzativo, amministrativo e contabile adeguato e di idonee procedure di controllo interno, che gli studiosi di economia aziendale sono soliti compendiare con l’espressione “sistema di controllo interno”, costituisce per il legislatore una vera e propria scelta di fondo ribadita in ambiti diversi dell’ordinamento.

Ghi&Associati Corporate Finance ha creato un Team di professionisti coordinato dal prof. Maurizio Irrera e dal Dott. Giorgio Rosso con l’obiettivo di aiutare l'Impresa a individuare il modello gestionale e la struttura organizzativa più congeniali, e a radicarli ed assimilarli al proprio interno rivedendo e riprogettando i sistemi di controllo interno.

1. - Gli assetti adeguati e i modelli organizzativi: due recenti novità.

1.1. - La riforma del diritto societario ha introdotto rilevanti novità riguardanti i compiti degli amministratori di società di capitali e la loro responsabilità. In particolare la previsione della diligenza qualificata, sul fondamento dell’art. 2392, 1^ comma, c.c., nella sua nuova formulazione, e l’obbligo (generale) in capo agli amministratori di improntare la loro attività a criteri di corretta amministrazione, sancito dall’art. 2403 c.c., costituiscono le “chiavi di volta” del nuovo sistema, imponendo all’interprete di ricostruire il contenuto del “dovere di amministrare”. In tale prospettiva occorre sottolineare che il “nuovo” art. 2381 c.c., stabilisce, nel quinto comma, che gli organi delegati sono tenuti a curare che l’ “assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa”, mentre, nel terzo comma, prevede che il consiglio di amministrazione, “sulla base delle informazioni ricevute”, ne valuti l’adeguatezza.

L’art. 2403 c.c., in tema di doveri del collegio sindacale, introduce – inoltre – l’obbligo dell’organo di controllo di vigilare, oltre che sull’osservanza della legge e dello statuto, “sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”.

Con tale ultima disposizione il cerchio – per così dire – si chiude: gli organi delegati curano l’assetto; il consiglio di amministrazione valuta l’assetto; il collegio sindacale vigila sull’assetto. In tutti i casi si deve trattare di un assetto adeguato. Il legislatore ha assegnato alla creazione dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, che gli amministratori sono tenuti a “costruire”, un ruolo di primo piano nell’adempimento dell’obbligo generale, gravante sui medesimi, di amministrare correttamente la società. In altri termini, l’esistenza di un assetto adeguato e concretamente funzionante vale – in larga misura – ad assicurare all’azione dei gestori della società la “patente” di amministratori corretti.

Si tratta di un approdo in terre nuove e in gran parte inesplorate, almeno per i giuristi, che segna una svolta di indubbio rilievo; la responsabilità degli amministratori – con riguardo agli obblighi non specifici - trova un punto di riferimento sicuro, ma molto diverso dal passato.

1.2. - Sul piano legislativo primario occorre poi considerare un altro recente intervento, ossia quello contenuto nel d. lgs. n. 231/2001, in tema di responsabilità cosiddetta penale delle società e delle altre persone giuridiche; la previsione – disciplinata negli artt. 6 e 7 del citato decreto legislativo – di una scriminante collegata all’efficace presenza e funzionamento di modelli di organizzazione e gestione introduce nel nostro ordinamento un istituto che ha molto in comune con la previsione degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati.

Seppur ovviamente operanti in ambiti diversi, assetti adeguati, da un lato, e modelli organizzativi, dall’altro, costituiscono in buona sostanza appellativi diversi di un medesimo fenomeno. Vi è, infatti, una sostanziale coincidenza tra il contenuto dei primi e quello dei secondi; si tratta – in entrambi i casi – di strutture organizzative (organigrammi, funzionogrammi, mansionari, etc.) procedure, codici etici, processi. L’elemento caratterizzante della disciplina dei modelli organizzativi è rappresentato dalla ricchezza di dati normativi riguardanti il concreto significato dei medesimi.

Sono numerosi, infatti, gli elementi contenutistici che il d. lgs. m. 231/2001 offre: si va – ad esempio – dalla precisa individuazione delle attività aziendali a rischio alla necessaria presenza di specifici protocolli concernenti la formazione della volontà dell’ente e la successiva attuazione delle decisioni; o, ancora, dalla cogente previsione circa le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee allo scopo alla presenza di un sistema disciplinare interno in grado di sanzionare il mancato rispetto delle misure contenute nei modelli.

E’ questo un dato in stridente contrasto con l’ “assordante” silenzio del legislatore con riguardo ai contenuti degli assetti adeguati, ma che offre all’interprete la possibilità – una volta acclarata la sostanziale coincidenza tra assetti e modelli – di utilizzare gli elementi contenutistici dei secondi per “spiegare” i primi.

2. – I modelli organizzativi.

2.1. - L’esigenza che le società si dotino di un apparato organizzativo, amministrativo e contabile adeguato e di idonee procedure di controllo interno, che gli studiosi di economia aziendale, sono soliti compendiare con l’espressione “sistema di controllo interno”, sembra così costituire per il legislatore una vera e propria scelta di fondo ribadita in ambiti diversi dell’ordinamento. Occorre richiamare al proposito il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 che ha disciplinato – per la prima volta – la responsabilità delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.

E’ stato introdotto – superando il tradizionale principio secondo cui societas delinquere non potest – una responsabilità di natura amministrativa degli enti che va a sommarsi a quella della persona fisica che ha commesso il reato. Le innovazioni introdotte con il d. lgs. n. 231/2001 sono sicuramente molto rilevanti: i partecipanti all’ente, i soci della società o dell’associazione non sono più estranei – almeno con riguardo ai profili economici – al procedimento penale per i reati commessi a vantaggio o nell’interesse dell’ente.

A sua volta tale circostanza determina – con tutta evidenza – un forte interesse di coloro che partecipano alle vicende patrimoniali dell’ente coinvolto (in primis, i soci) al controllo della regolarità e della legalità dell’operato sociale. Le considerazioni che precedono spiegano il rilievo rappresentato da tale novella. Rilievo reso ancora più manifesto da due aspetti: il primo, concernente il novero dei reati a cui è riconnessa la responsabilità amministrativa dell’ente; il secondo, determinato dalla presenza, negli artt. 6 e 7 del d. lgs. n. 231/2001, di un’esimente di particolare interesse.

Quanto alla tipologia di reati a cui si applica la disciplina in esame, il legislatore delegato negli artt. 24 e 25 ha preso in considerazione – unicamente – quelli che, in sostanza, coinvolgono i rapporti con la pubblica amministrazione, ovvero concussione, corruzione, indebita percezione di erogazioni pubbliche, truffa in danno dello Stato (o di altro ente pubblico) o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica sempre in danno dello Stato (o di altro ente pubblico). Successivamente, peraltro, il legislatore, attraverso il d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, ha introdotto nel d. lgs. n. 231/2001 l’art. 25 ter, che estende la responsabilità amministrativa dell’ente ai reati (riformati dallo stesso d. lgs. n. 61/2002) in materia societaria previsti dal codice civile, “se commessi nell’interesse della società da amministratori, direttori generali, liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza qualora il fatto non si sarebbe realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica”; tra i reati societari assumono particolare rilievo – con tutta evidenza - le false comunicazioni sociali, il falso in prospetto e l’impedito controllo. Il catalogo dei reati rispetto a cui opera la responsabilità amministrativa dell’ente si è - di recente - ulteriormente ampliato estendendosi ai delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico (art. 25 quater), ai delitti contro la personalità individuale (art. 25 quinquies) ed, infine, ai reati di abuso di mercati (art. 25 sexies).

Con riguardo al secondo profilo, occorre rilevare che l’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001 introduce una forma di esonero dalla responsabilità dell’ente, qualora quest’ultimo – nel corso del procedimento penale contro le persone fisiche che hanno commesso il reato – sia in grado di dimostrare di aver “adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”. Il legislatore sancisce, inoltre, l’istituzione di un organo di controllo interno all’ente con “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento”.

La norma prevede, ancora, che le associazioni di categoria possano dettare codici di comportamenti dai quali i singoli enti potranno trarre i “modelli di organizzazione e di gestione”, codici da comunicare al Ministero della Giustizia che – a sua volta – ha facoltà di formulare osservazioni sulla loro idoneità. La legge non impone all’ente di dotarsi dei modelli in esame, ma l’averli è funzionale all’ottenimento dell’esimente in caso di reati rientranti nel novero di quelli indicati, commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente. La mancata adozione dei modelli, dunque, non espone ad alcuna sanzione l’ente, ma lo lascia “scoperto”, dal punto di vista della responsabilità amministrativa, per gli illeciti compiuti da amministratori e dipendenti.

La presenza di modelli idonei è, in altri termini e in buona sostanza, necessaria se si vuole godere dell’esimente. Giacché – come si è rilevato – l’applicazione delle sanzioni a carico dell’ente incide direttamente sugli interessi economici dei soci, questi ultimi potranno - a mio avviso – agire in responsabilità contro gli amministratori i quali o non abbiano adottato i modelli in parola, impedendo quindi all’ente di godere del meccanismo di esonero da responsabilità, o non li abbiano efficacemente attuati, rendendo così vana la loro adozione.

2.2. - Ma qual è il rapporto che intercorre tra le norme che sanciscono l’obbligo per la società di dotarsi di “assetti adeguati” e i “modelli di organizzazione e gestione” previsti dal d. lgs. n. 231/2001? I due sistemi appaiono sicuramente confrontabili e possono – in larga misura – integrarsi vicendevolmente. Come si è già osservato, quanto agli obiettivi ed alle finalità dei due sistemi, i “modelli di organizzazione e gestione” sono previsti con l’intento di prevenire la commissione di (determinati) reati e, nel caso che il fatto delittuoso venga comunque commesso, con il fine di evitare la responsabilità amministrativa (patrimoniale) dell’ente, mentre la creazione di “assetti adeguati” è sancita allo scopo di assicurare un’efficace gestione aziendale e quindi un corretto svolgimento delle operazioni sociali, il mantenimento di un equilibrio economico, finanziario e patrimoniale, nonché l’individuazione di andamenti o rischi anomali.

L’area degli assetti adeguati è, dunque, più ampia di quella dei “modelli di organizzazione e gestione” che appare in essa ricompreso. Con riguardo all’ambito soggettivo, viceversa, il rapporto tra i due sistemi si inverte: gli “assetti adeguati” sono previsti in alcuni ordinamenti settoriali (banche, assicurazioni, intermediari finanziari, società quotate) e, a seguito della recente riforma del diritto societario, anche per le società per azioni di diritto comune, mentre i “modelli di organizzazione e gestione” concernono un numero di soggetti molto più vasto: enti forniti di personalità giuridica, società e associazioni anche prive di personalità giuridica.

Quanto ai caratteri, il legislatore usa espressioni che appaiono equivalenti: gli “assetti” debbono essere adeguati, mentre i “modelli di organizzazione e gestione” debbono apparire idonei; con riguardo a questi ultimi si precisa che essi debbono, inoltre, essere “efficacemente attuati”. Un ulteriore profilo di rilievo riguarda i soggetti chiamati a predisporre, da un lato, gli “assetti adeguati” e, dall’altro, i “modelli di organizzazione e gestione”. I secondi sono di competenza, secondo l’art. 6, lett. a) del d. lgs. n. 231/2001, dell’organo dirigente; l’espressione, di per sé abbastanza anomala e generica, parrebbe indicare gli amministratori. Con tutta probabilità il legislatore ha preferito parlare di “organo dirigente” in considerazione del fatto che la norma è rivolta anche a soggetti, diversi dalla società, in cui i gestori dell’attività potrebbero assumere una diversa denominazione.

La predisposizione degli “assetti adeguati” è di competenza dell’organo amministrativo. In alcuni casi – ovvero per le società per azioni di diritto comune – il legislatore ha ulteriormente precisato che la creazione del sistema rappresenta una “funzione” – ovviamente ove siano stati nominati - degli organi delegati; al consiglio di amministrazione è attribuito il compito di una valutazione in ordine all’adeguatezza del sistema. Con riguardo agli “assetti adeguati”, il legislatore attribuisce espressamente al collegio sindacale, almeno con riferimento alle società per azioni quotate (art. 149 Tuf) e a quelle di diritto comune, il compito di vigilare sull’adeguatezza degli stessi; gli organi di vigilanza (relativi al settore bancario, a quello assicurativo e a quello degli intermediari finanziari nei quali è sancita la presenza di un “sistema di controllo interno”) prevedono, altresì, nelle loro istruzioni la presenza di un organo di controllo interno (c.d. internal auditing) chiamato a svolgere in materia un ruolo di rilievo.

Per quanto riguarda i “modelli di organizzazione e gestione”, l’art. 6, lett. b) del d. lgs. n. 231/2001 affida tali compiti, più precisamente di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento, ad “un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di controllo”; precisa, peraltro, il quarto comma dello stesso articolo che “negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b) del primo comma, possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente”. In base alle prime riflessioni in materia parrebbe che i compiti di vigilanza di cui si tratta, in quanto connotati da caratteri di continuità dell’azione, debbano essere assegnati non al collegio sindacale, ma ad una funzione aziendale interna (c.d. internal audit).

L’art. 6 del d. lgs. n. 231/2002, inoltre, individua – sul piano dei contenuti – una serie di caratteri, che il legislatore chiama “esigenze“, a cui devono uniformarsi i “modelli di organizzazione e gestione”; è richiesto, infatti, che essi individuino le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; prevedano specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; indichino le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati; stabiliscano obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; introducano un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Sul punto la “distanza” tra gli “assetti adeguati” e i “modelli di organizzazione e gestione” è notevole: i primi non ricevono dal legislatore alcuna indicazione di contenuto; i secondi sono, viceversa, caratterizzati da un dato normativo molto più ricco.

3. – I codici etici.

3.1. - La presenza di codici etici nei modelli di organizzazione, nonchè in alcuni sistemi di controllo interno assume un significato, a mio avviso, autonomo, che occorre considerare brevemente. Il codice etico può definirsi come la carta fondamentale, per così dire “costituzionale”, dei diritti e dei doveri morali di ogni soggetto che partecipa ad un’organizzazione imprenditoriale; vale, in altri termini, a definire la responsabilità etico-sociale dell’impresa. La redazione di codici etici ha una diffusione straordinaria negli Stati Uniti: si calcola che circa l’85% delle principali imprese del paese ha adottato tale strumento.

L’impulso più forte è stato sicuramente offerto dalle Federal Sentences Guidelines e dall’adozione dei relativi compliance programs, di cui il codice etico è uno degli elementi; essi, peraltro, si erano già diffusi negli Stati Uniti negli anni ’70 e ’80 del secolo scorso, ma la loro efficacia in quel periodo si era rivelata scarsa: da un lato, in quanto non dotati di un valore coercitivo e di un significativo apparato disciplinare; dall’altro, poiché all’epoca era assente un loro riconoscimento giuridico oggi offerto, seppure all’interno di un ambito maggiormente esteso, quale i compliance programs, dalle più volte citate Federal Sentences Guidelines.

3.2. - I codici etici si inseriscono in un quadro più ampio, quello dell’etica d’impresa ovvero in un tema vasto ed affascinante che trova le sue radici nel riconoscimento, sempre maggiormente diffuso, del ruolo delle imprese nel contesto sociale e del loro contributo per lo sviluppo della società medesima. In questo ambito il codice etico è uno strumento di “accrescimento”, appunto, dell’etica all’interno dell’impresa. Mira all’ “instaurazione, nell’ambito dell’impresa, di un’atmosfera psicologica che orienti i singoli a prendere posizione in senso non ostile o insofferente, ma ossequiente e osservante nei riguardi delle leggi (…) sono un’aperta professione di principi e di criteri operativi eticamente fondati, (…) idonea a bonificare la mentalità dominante in azienda, aprendola ai valori della legalità e del civismo”.

Più in concreto, la struttura di un codice, ovviamente variabile a seconda delle scelte dell’impresa, si sviluppa intorno ad alcune caratteristiche di base. Il punto di partenza è solitamente rappresentato da una dichiarazione concernente la cosiddetta mission aziendale che si richiama a principi etici generali; vi sono, poi, le norme etiche riguardanti le relazioni dell’impresa con i diversi stakeholders; quindi, gli standards etici di comportamento (principio di legittimità morale, equità ed eguaglianza, tutela della persona, diligenza, trasparenza, onestà, riservatezza, imparzialità, tutela ambientale, protezione della salute); il codice contiene, inoltre, le sanzioni interne all’impresa per il caso di violazione; infine, uno spazio autonomo, spesso, è assegnato agli strumenti di attuazione, tra cui si segnala la prassi del cosiddetto comitato etico a cui “è affidato il compito di diffondere la conoscenza e la comprensione del codice etico in azienda, monitorare l’effettiva attivazione dei principi contenuti nel documento, ricevere segnalazioni in merito alle violazioni, intraprendere indagini e comminare sanzioni”.

4. – Conclusioni.

Gli argomenti sin qui sviluppati necessitano di ulteriori e più approfondite riflessioni; certo è che gli ”assetti adeguati” e i “ modelli di organizzazione” costituiscono, nei rispettivi settori dell’ordinamento in cui sono collocati, tasselli molto importanti le cui implicazioni – come si è visto – travalicano il loro stretto ambito di operatività, introducendo meccanismi preventivo-premiali riguardanti la responsabilità dell’impresa e dei suoi organi di governo. Essi, in altri termini, possono sicuramente rappresentare – nel contempo e su un piano più generale - un concreto ed efficace strumento idoneo a provocare nelle imprese comportamenti ed atteggiamenti maggiormente consoni al ruolo, talora decisivo, che esse giocano nell’odierno contesto sociale.